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Vers la
reconnaissance du fonds de commerce et du bail commercial électronique ?
Depuis
1995, année présentée comme celle de la vulgarisation de l’internet[1], il
ne fait plus aucun doute que cet espace est devenu un nouveau canal de
distribution commerciale.
Afin
de saisir l’ampleur prise par le phénomène, il suffit de s’arrêter sur les
dernières données chiffrées relatives à l’internet. Au premier trimestre 2004,
la population internaute française a franchi la barre des 23 millions.
Désormais 56% des requêtes sur les moteurs de recherche sont de nature
commerciale et le nombre d’acheteurs en ligne, qui était de 8,7 millions fin
mars 2003, a crû de 38% en un an, alors que dans le même temps, le nombre
d’internautes n’a progressé que de 11%.
Aujourd’hui, il existe deux catégories de site
internet, les sites dits « informationnels » à des fins de
communication d’informations de toutes nature et les sites dits
« marchands » ayant pour but de commercer sur le réseau. Etant de
véritables « boutiques virtuelles » permettant de fidéliser la
clientèle mais également de prospecter de nouveaux marchés, seuls ces derniers
seront étudiés. L’internet présente la double potentialité pour les entreprises
d’accroître leur clientèle en limitant leur frais de communication et, comme ce
fut le cas pour les années précédentes[2], la
plupart des marchands électroniques ont enregistré des croissances à deux
chiffres pour le premier trimestre 2004.
La dimension prise par le commerce électronique
s’explique à la fois par la baisse des prix du matériel informatique,
l’amélioration du taux de couverture de la connexion haut débit, l’augmentation du nombre de connectés au haut débit, la
confiance accrue des cyber-consommateurs vis-à-vis de
l'achat en ligne, notamment avec le développement de la cryptologie, ainsi que
les prix des produits plus avantageux. Le développement de l’internet a suscité
et continue d’alimenter chez les juristes, réflexions et questions, souvent de
grande portée pratique. En parallèle aux activités matérielles, l’internet a
crée un espace virtuel dans lequel s’est développé l’ensemble « des
activités terrestres ». Aujourd’hui, les questions que se posent les
commerçants sont relatives à leur exploitation dématérialisée. Qu'attendent
aujourd'hui les consommateurs internautes ? Comment construire une stratégie-client qui leur convienne ? Comment, en
particulier, dégager des informations pertinentes des quantités de données
recueillies chaque jour ? Comment assurer une cohérence entre les différents
canaux de sollicitation de sa clientèle ?
Si pour certains auteurs, le droit de
l’internet n’est qu’une déclinaison de la propriété intellectuelle, il nous
semble que le Droit se doit de l’appréhender dans toutes ses branches. Ainsi la
question mérite d’être posée, peut-on transposer au commerce électronique les
règles relatives à la clientèle et au bail commercial alors qu’elles ont été
édictées et interprétées pour un contexte matériel ? En d’autres termes, le cyber-commerçant dispose t il d'un fonds de commerce ?
Peut-il bénéficier de la législation relative aux baux commerciaux ? Afin
de répondre à la seconde question il est nécessaire de solutionner la première.
A notre connaissance, aucun tribunal n’a eu
l'occasion de se prononcer en la matière, et il n’existe aucun cadre légal
régissant l’universalité qu’est le site internet[3].
Il
nous semble que l’internet constitue simplement un nouveau canal de
distribution, de sorte que l’ensemble des solutions classiques trouve
pleinement à s’appliquer dans ce contexte novateur. En effet, ainsi que le
constate monsieur le Professeur Leveneur[4], « le droit ne s’adapte aux faits qu’avec
plus ou moins de retard ».
I -
Plaidoyer en faveur de l’octroi d’une clientèle dans le contexte
novateur de l’internet
Afin
d’attribuer au cyber-commerçant la propriété d’un
fonds de commerce électronique, il est nécessaire de vérifier l’existence d’une
clientèle puis de déterminer si elle est personnelle ou propre au cyber-exploitant.
L’existence
de la clientèle ne fait aucun doute et sa preuve peut être rapportée avec
d’avantage de facilités et de précisions que dans les activités terrestres. En
effet, en pratique, tout site marchand dispose d’un site de statistique[5]
comptabilisant l’ensemble des cyber clients
potentiels ayant visité la boutique virtuelle ainsi que d’un site de gestion
permettant de déterminer avec précision l’ensemble des cyber
clients.
S'agissant
du caractère personnel de la clientèle, avec la doctrine[6]
particulièrement autorisée en la matière, il nous semble qu’elle ne souffre
d’aucune contestation. Le dernier état
de la jurisprudence[7]
de la Cour de cassation, déterminant la propriété de la clientèle par référence
aux critères économiques, peut valablement être transposé à l’hypothèse du
fonds de commerce électronique. En effet, les entreprises procèdent à des
investissements considérables afin de disposer d’un site internet compétitif et
consacrent un important budget à sa maintenance ainsi qu’à son actualisation.
Les risques assumés par les cyber-commerçants
devraient, par analogie avec la solution
désormais applicable aux commerçants intégrés, inciter les juges à leur reconnaître
l’existence d’une clientèle propre.
D’autre
part, dans la majorité des hypothèses, les entreprises qui exploitent un site
marchand existaient matériellement avant de développer le canal de distribution
qu’est l’internet. La complémentarité entre site physique et site électronique
apparaît aujourd’hui incontournable et, on peut considérer le site internet
comme le prolongement de l’entreprise matérielle pour laquelle elle pouvait
déjà compter une clientèle. Aussi, il serait incohérent de refuser au cyber-commercant une clientèle personnelle alors que le cyber client a appris l’existence de la « boutique
virtuelle » en connaissant « la boutique matérielle ».
De
plus, une analogie peut être utilement réalisée entre les entreprises
spécialistes de la vente par correspondance et les entreprises développant la
solution de l’internet. Alors que les premières utilisent « un catalogue réel », les secondes
illustrent « leur catalogue virtuel » au moyen de pages internets. Dans les deux types de commerce à distance, les
commandes de produits ou de services peuvent être réalisées par téléphone ou
par l’envoi d’un bon de commande. Or, s’il ne fait aucun doute que les
entreprises de ventes par correspondance disposent d’une clientèle propre,
comment la refuser aux entreprise exploitant un site internet sans tomber dans
la contradiction ?
De
même, l'entreprise qui vend ses produits sur l’internet ne se trouve pas,
vis-à-vis de son fournisseur d'accès, dans une position de dépendance
comparable à celle du cafetier du champ de courses. En effet, si les
consommateurs ne peuvent se rendre à la buvette sans passer par le champ de
courses, le site internet demeure accessible quel que soit le fournisseur
d'accès. En revanche, lorsqu’un seul fournisseur d'accès est en mesure de
procéder à la connexion, l'entreprise opérant dans ces conditions sur
l'internet est placée dans une situation de dépendance. Pour autant, il ne nous
semble pas devoir dénier une clientèle personnelle au cyber-commercant.
Outre la référence aux critères économiques, le site d'une telle entreprise
présente des spécificités distinctes de celles de son fournisseur d'accès, ce
qui permet de différencier la clientèle de la première de celle du second.
Enfin,
la simple cohérence permet de conclure à l’existence d’une clientèle
« propre et personnelle » et par rebond d’un fonds de commerce
électronique au bénéfice du cyber-commerçant. En
effet, la jurisprudence peut-elle décemment prendre le contre-pied des
instances communautaires[8] et
nationales[9] qui
ont pour objectif clairement affiché de stimuler la croissance du commerce
électronique ? Or, comment atteindre cet objectif sans reconnaître
l’existence du fonds électronique ? De plus, il est économiquement plus
juste qu’un entrepreneur se voit reconnaître la clientèle fruit de ses efforts
et investissements. A quoi bon pour le commerçant exploiter un site internet
s’il ne peut prétendre à l’existence d’une clientèle et s’il ne peut utiliser
son fonds de commerce électronique comme instrument de crédit ou le céder.
Comment décemment refuser aux entreprises qui ont « pignon sur Web[10] »
et qui génèrent un chiffre d’affaires très important, la propriété d’une
clientèle qui leur soit propre ?
La
nécessité de reconnaître au cyber-commerçant la
propriété d’un fonds de commerce électronique n’est pas sans rappeler les
doléances des commerçants du XIXème siècle, qui
avaient donné lieu à l’adoption de la loi du 17 mars 1909 relative à la vente
et au nantissement du fonds de commerce. Pour l’heure, aucun projet ou
proposition de loi en ce sens ne sont à l’ordre du jour, laissant ainsi place à
l’interprétation des juristes et des magistrats.
Historiquement,
le bail commercial et le fonds de commerce ont des sources communes et sont
unis par des liens étroits. Ainsi, la reconnaissance d’une clientèle propre au
profit du cyber-entrepreneur n’a-t-elle pas pour
corollaire l’octroi du bénéfice du statut des baux commerciaux afin
d’assurer la stabilité du fonds de commerce électronique?
II – La reconnaissance d’un bail commercial électronique
En
matière de clientèle et de bail commercial, les oppositions doctrinales sont
nombreuses et la jurisprudence est empreinte de casuistique. La conséquence en
est une véritable insécurité juridique pour le commerçant notamment quant à
l’importante question pratique du bénéfice du statut des baux commerciaux. Si
les difficultés relatives au bail commercial ont pour origine les incertitudes
afférentes à la clientèle, résultant notamment du développement de nouveaux
modes de distribution, aujourd’hui, la place prise par le commerce électronique
oblige à un effort d’interprétation afin que la clientèle s’adapte à cet
environnement dématérialisé, mais également de création pour que le bénéfice
d’un bail commercial soit reconnu au cyber-commerçant.
Monsieur
LEVIS[11] est
perplexe quant à l’opportunité de reconnaître le bénéfice du statut des baux
commerciaux au cyber-entrepreneur. Au contraire, il
nous semble que la reconnaissance d’un bail commercial est nécessaire afin
d’assurer la stabilité, la pérennité et la valeur du fonds de commerce
électronique. La lettre, mais également l’esprit du décret de 1953 visent à
préserver les exploitants de fonds de commerce contre les abus des bailleurs et
de faire en sorte que l'exploitation commerciale ne soit pas mise en péril par
une décision de résiliation brutale ou par une augmentation brusque du loyer.
Le fondement du bail commercial, à savoir la sauvegarde du fonds de commerce,
doit guider le juriste, que l’exploitation soit matérielle ou non.
Afin
de déterminer si le cyber-commerçant peut être
titulaire d’un bail commercial dans l’exercice de son exploitation virtuelle,
il s’agit de vérifier que les conditions nécessaires au bénéfice du statut des
baux commerciaux sont réunies. Si, conformément à l’article L 145-1 du Code de
commerce, les exigences relatives à l’existence d’un bail, via la signature
d’un contrat de location[12], à
l’immatriculation[13] au
registre du commerce et des sociétés ainsi qu’à l’exploitation d’un fonds de
commerce ne semblent faire aucune difficulté, en revanche, la condition
relative au local semble plus problématique. Pourtant, cette condition, propre
au commerce terrestre ne nous semble pas rédhibitoire pour priver le commerçant
électronique d’un bail commercial.
Ainsi
que le relève le professeur Monéger avec le
développement du fonds de commerce électronique, « il n’y a plus de local où le commerçant peut recevoir
physiquement le client », et le nom de domaine se substitue à la « bonne adresse ». En effet,
l’objet même du commerce électronique est de s’abstraire de toute
matérialisation ce qui rend impossible l’approche géographique traditionnelle.
En conséquence, sur l’internet, la localisation
au sens « terrestre » du terme n’a plus de sens. La notion de
local[14],
considéré comme un espace clos et couvert à l'intérieur duquel l'homme peut
avoir accès et visant à recevoir la clientèle de façon continue afin de la
fidéliser, doit faire l’objet d’une adaptation au monde virtuel, eu égard non
pas à la lettre mais à la philosophie du statut des baux commerciaux. A défaut
d’intervention législative, la méthode chère à Raymond Salleilles
doit être adoptée. Il s’agit de « lire
la loi au regard des exigences de la modernité, ici économique »[15], et
de raisonner par un syllogisme régressif afin d’identifier l’élément pouvant
être qualifié de « local virtuel », unique condition faisant défaut
pour permettre au cyber-entrepreneur de bénéficier du
statut des baux commerciaux.
Le
site internet est hébergé par un prestataire de service qui met à la disposition
du cyber-commerçant un espace virtuel sur son disque
dur. La localisation de cet espace de stockage
peut être différent, ce qui suffit à exclure sa qualification de local.
Surtout, il est possible de changer d’hébergeur, sans que l’accessibilité au site
internet en pâtisse. En conséquence, le contrat d’hébergement ne peut être
identifié au local virtuel puisqu’il ne permet pas d’assurer la stabilité de la
boutique virtuelle.
En
revanche, par analogie à l’adresse du local matériel à laquelle il faut se
rendre pour accéder au local commercial, le nom de domaine est l’adresse
permettant aux cyber-clients d’identifier le site
internet sur le réseau et de visiter la boutique virtuelle. Les règles
d’attribution sont différentes selon que la personne physique ou morale
souhaite déposer un nom de domaine en <fr>[16] ou
en <com>[17],
<net> et <org>.
En pratique,
l’enregistrement est réalisé par des sociétés spécialisées[18]. Si
certaines se contentent d’agir en vertu d’un mandat qui leur est consenti par
leur client, d’autres préfèrent procéder à un enregistrement pour leur propre
compte et ensuite consentir l’utilisation du nom de domaine au client.
L’adresse virtuelle étant leur propriété, ils peuvent librement décider de ne
plus en laisser la jouissance au client, afin de la céder ou de la mettre à la
disposition d’un nouveau cyber-commerçant moyennant
un prix important. De même, ces sociétés d’enregistrement de nom de domaine
veillent à ce que la demande de renouvellement soit opérée à la date
d’anniversaire du contrat de nommage. A défaut, le
droit d’utilisation du nom de domaine est définitivement perdu pour
l’entreprise, et avec lui la valeur du fonds de commerce électronique.
La perte du nom de domaine
peut avoir des conséquences désastreuses. Des sites internets
tels que <fnac.com>, <amazone.com> ou <c.dicount.com>, mais
également des entreprises de moindre renommée sont susceptibles de perdre un
versant entier, voire la totalité de leur activité, faute de conserver le
bénéfice de l’utilisation du nom de domaine. En conséquence, la stabilité, la
pérennité et le développement du fonds de commerce électronique sont
exclusivement déterminés par la signature et le renouvellement du contrat
d’enregistrement du nom de domaine, puisqu’il octroie l’adresse virtuelle du site
internet permettant à la clientèle d’être fidélisée. Pourquoi alors ne pas
assimiler le nom de domaine au local virtuel ? On sait que conformément à
l’article 12 du Nouveau Code de Procédure Civile le juge doit requalifier le
contrat de location en bail commercial si les conditions des articles L 145-1
et L145-8 du Code de commerce sont réunies[19]. Une
telle interprétation permettrait au cyber-commerçant
d’être assuré du renouvellement du contrat malgré la survenance du terme[20] du
contrat de nommage.
La
jurisprudence n’a jamais hésité, alors que le statut a vocation à ne
s'appliquer qu’aux seuls baux d’immeubles ou locaux, à reconnaître la qualité
de local à une vitrine[21], ou
à un guichet[22]
destiné à la vente de billets, au motif que le locataire utilisait ce guichet
pour pratiquer des actes de commerce. Bien souvent, seule l'absence de
clientèle propre au locataire, donc d’un véritable fonds de commerce, est
retenue pour écarter le statut plutôt qu'une définition rigoureuse du local.
Or, le site marchand, dont on a démontré qu’il était constitutif d’un fonds de
commerce électronique, n’est-il pas la vitrine dématérialisée de l’entreprise
en vue de réaliser de façon renouvelée des actes de commerce ?
Conclusion
Cette conception novatrice
du statut des baux commerciaux, à notre sens, tout à fait admissible
juridiquement, permettrait au cyber-commerçant de
bénéficier d’une véritable sécurité juridique et d’une stabilité économique.
De plus, la solution
proposée permettrait de conférer un statut au nom de domaine qui actuellement
ne bénéficie d’aucune véritable protection, outre l’emprise indirecte du droit
des marques et de l’action en concurrence déloyale.
Enfin, sur un terrain plus
pratique, l’interprétation serait neutre pour les organismes de nommage, puisqu’ils continueront à bénéficier de la
redevance[23]
réévaluée, afférente à l’utilisation du nom de domaine. Si elle peut avoir pour
inconvénient d’entraîner la mort de quelques sociétés intermédiaires, elle
permettrait en contrepartie de lutter contre le phénomène très répandu de
« cybersquating »[24].
Certains sont en effet devenus spécialistes de l’achat de noms de domaine
« perdus », et maîtres dans l’art du chantage, pour monnayer au prix
fort[25] leur
rachat par les sociétés négligentes désireuses de poursuivre l’exploitation de
leur site internet.
En
accord avec madame Saubirau Perez[26], il
nous semble que l’aspect économique du droit des affaires doit être développé
sur son aspect juridique. La Cour de cassation semble s’orienter dans ce sens
avec le développement de la notion d’entreprise, plus économique et davantage
adaptée aux pratiques commerciales de notre temps que ne peut l’être la notion
dépassée du fonds de commerce. Le Droit doit être un allié et non un frein au
développement économique et pour ce faire le juriste du XXIème
siècle doit être imaginatif et audacieux.
Le profit est la contrepartie du risque, gageons que l’audace juridique
se révèle payante.
F.SILVA
Responsable
droit des affaires et NTIC